Alexander Somek Boeken

This book offers a conceptual reconstruction of the legal relation on the basis of a critique of legal positivism.

über das Recht wüßten wir nur wenig, wenn uns nicht Experten darüber Auskunft gäben. Sonst bliebe es weitestgehend unerfindlich. Rechtliches Wissen ist eine Dienstleistung, die von juristischen Experten für den Staat oder für private Auftraggeber erbracht wird. Aber was garantiert, daß die juristische Expertise auch wirklich vom Recht handelt und nicht davon, was Auftraggeber oder Machthaber als Recht ausgeben möchten? Aus rechtspositivistischer Sicht liegt diese Garantie letztlich in der methodisch durchgeführten Bindung ans Gesetz. Die jüngere Naturrechtslehre hat sie um die faire Güterabwägung im Einzelfall ergänzt. Beide Vorschläge, so Somek, sind jedoch nicht überzeugend, denn der eigentliche Kern des Geltungsanspruchs rechtlichen Wissens liegt im Vermeiden von Diskriminierung.

Juristische Experten geben mit ernster Miene zu verstehen, wer Rechte und Pflichten hat. Sie machen uns glauben, dass sie das tatsächlich wissen. Die Rechtstheorie geht der Frage auf den Grund, ob man diesen Wissensanspruch ernst nehmen kann. Nicht zufällig entsteht sie als Disziplin aus der Erschütterung des intellektuellen Selbstvertrauens der etablierten Rechtswissenschaft. Diese Erschütterung setzt an der Wende vom neunzehnten zum zwanzigsten Jahrhundert ein und dauert bis heute fort. Der Band von Alexander Somek bietet eine selektive und pointierte Einführung in prominente rechtstheoretische Positionen wie den amerikanischen Rechtsrealismus, den modernen Rechtspositivismus, die Systemtheorie, den Institutionalismus, die Critical Legal Studies und die Social Choice Theory.

Moralische Vorwurfe verletzen oder verargern, vor allem wenn sie einen unvermutet und aus dem Hinterhalt treffen. Plotzlich gilt man als Rassist, Sexist oder gar als elitar. Die Daumen werden nach unten gekehrt und die Menge schreit "Buh". In den Chor einzustimmen verspricht den Teilnehmenden Statusgewinn, denn wer andere verurteilt, reiht sich damit sofort unter die Guten ein. Aber dieses Gutsein ist perfide. Die unbeirrbar auftretende Moral erweist sich bei naherer Betrachtung oftmals als boshaft. Sie macht Mehrdeutiges eindeutig und erzeugt so, was sie anprangert. Sie vermeidet Begrundungen, belohnt das Ducken und vertraut auf die blanke Macht der Entrusteten. Inhaltlich lasst sie sich nicht verallgemeinern, denn sie mutet Menschen zu, Verhaltensmassstaben zu genugen, denen sie nicht genugen mussen. Die Bosheit dieser Moral gilt es zu begreifen und das Recht von ihrem Einfluss freizuhalten.

Die Gleichheit ist das Freiheitsrecht der sozial Schwachen. Sie ermöglicht Menschen, ohne Nachteil zu sein, was sie sind. In diesem Verständnis bildet die Gleichheit die einzig plausible Grundlage für die Interpretation des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes. Diese These wird in kritischer Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des österreichischen Verfassungsgerichtshofs, des deutschen Bundesverfassungsgerichts, des Europäischen Gerichtshofs und des U. S. amerikanischen Supreme Court begründet. Der Autor bietet einen neuen und normativ gehaltvollen Zugang zur Anwendung des Gleichheitsprinzips. Er verteidigt mit Nachdruck die These, dass das Gleichheitsprinzip von der Sachgerechtigkeit strikt zu unterscheiden und aus der Sicht des Antidiskriminierungsgrundsatzes zu deuten ist. Aufgrund der starken Betonung dieses Grundsatzes lassen sich die Kategorien, die am Beispiel der Bindung der Gesetzgebung an das Gleichheitsrecht entwickelt werden, auch unschwer auf das Gebiet des privaten Antidiskriminierungsrechts übertragen.

Das positive Recht ist das Objekt des rechtlichen Wissens. Aber wer oder was ist sein Subjekt? Ist es „die“ Rechtswissenschaft? Ist es die jeweils zu einer Entscheidung befugte Stelle? Oder ist es gar „das Recht selbst“? Im Hauptbeitrag dieses Bandes wird die provokante These entfaltet, dass das Recht nicht bloß Gegenstand der Erkenntnis, sondern auch Subjekt des Erkennens ist. Den Schlüssel zum Verständnis dieser These bildet eine Theorie der Rechtsquellen. Diese lassen sich als Formen des Urteilens begreifen, etwa in der Form der Behauptung, etwas gehe nicht an, weil es das noch nie gegeben habe (Gewohnheitsrecht), oder etwas sei unerlaubt, weil das so entschieden worden sei (Gesetzesrecht). Keine Quelle kann für sich selbst sprechen. Sie bedarf der Vermittlung durch eine andere. Zwischen den Quellen entsteht solcherart ein spannungsreiches Verhältnis von wechselseitiger Anerkennung und Zurückweisung.